Streitig oder nicht streitig – das ist hier die Frage

Die Diskussion um Legal Tech-Geschäftsmodelle und ihre berufsrechtlichen Schranken auf der Herbsttagung des Forschungsinstituts für Anwaltsrecht

„Machen wir es doch mal ganz konkret: wenn Fluggäste unser Webangebot in Anspruch nehmen, ist bei einigen Fluggesellschaften schon im Vorhinein klar, dass sie keine Entschädigung zahlen werden. Ist unser Geschäftsmodell jetzt legal oder illegal?“

Dr. Jan-Eike Andresen und die anwesenden Legal Tech-Unternehmer bohrten das Messer in die Wunde: Schluss mit abstrakten Klassifikationen einer hypothetischen Unzulässigkeit bestimmter Legal Tech-Geschäftsmodelle. Im Senatssaal der Humboldt Universität zu Berlin war die Atmosphäre vergangenen Freitag spürbar geladen. Sieben Diskutanten lieferten sich auf dem Podium einen argumentativen Schlagabtausch zur Frage der Zulässigkeit von Legal Tech-Inkassodienstleistungen. Eingeladen hatte am 18.10.2019 das Forschungsinstitut für Anwaltsrecht – geleitet durch Prof. Dr. Reinhard Singer – um die Frage der berufsrechtlichen Grenzen von Legal Tech-Geschäftsmodellen zu erörtern.

Standpunkt 1: Vor Risiken der Digitalisierung schützen

Den Auftakt zur vierstündigen Tagung machte Prof. Dr. Martin Henssler von der Universität Köln, geschäftsführender Direktor des dortigen Anwaltsinstituts. Er stellte eine der Digitalisierung inhärente Frage zu Beginn seines Vortrages in den Mittelpunkt: Wie ist auf die ortsungebundene Erbringung freiberuflicher Tätigkeit zu reagieren? Mit dem fortschreitenden digitalen Wandel sei von einem Versiegen höchstpersönlicher Leistungserbringung auszugehen. Diese würde einer Zunahme gewerblicher Elemente und einem wachsenden Wettbewerb bei freiberuflichen Tätigkeiten weichen. Die berufsrechtliche Regulierung der durch die Digitalisierung hervorgebrachten Geschäftsmöglichkeiten sei notwendig, um nicht das Ende der freien Berufe zu zeitigen.

Dennoch fehle es an einer einheitlichen berufsrechtlichen Bewertung heute etablierter Legal Tech-Modelle. Jene Unternehmen, die fremde Forderungen einziehen, lassen sich nach der Einschätzung von Prof. Henssler in zwei Ausprägungen differenzieren:

1. Jene, die außergerichtlich tätig sind und unstrittige Forderungen im Ernstfall gerichtlich durchsetzen, und

2. Solche, deren Betätigungsmodell ausschließlich darauf ausgelegt ist, sich strittige Forderungen vollabtreten zu lassen und gerichtlich geltend zu machen.

Das Vorgehen letzterer stelle nach deutschem Recht einen Umgehungsversuch des in § 49b Abs. 2 BRAO festgeschriebenen Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren bzw. der Übernahme des Prozesskostenrisikos dar. Dies deshalb, weil die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG normierte Ausnahme vom Verbot der Rechtsdienstleitung für Inkassounternehmen nur das außergerichtliche Handeln umfasse, die Auswahl und Beauftragung eines Anwalts zur gerichtlichen Durchsetzung das Inkassobüro indes in eine Lage versetzt, in der es das prozessuale Vorgehen bestimmt, ohne dabei die für Anwälte geltenden berufsrechtlichen Prohibitionen zu beachten.

Im Einzelnen kämen Verstöße in Betracht gegen

• § 3 RDG (Verbot der Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen),

• §§ 4, 12 RDG (Unvereinbarkeit der Rechtsdienstleistung mit einer anderen Leistungspflicht),

• § 4 RDGEG (Vergütung registrierter Rechtsdienstleister),

• § 78 (Anwaltsprozess) und § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZPO (Verbot von Musterfeststellungsklagen zwecks Gewinnerzielung) sowie

• § 134 BGB iVm § 49b Abs. 1, 2 BRAO (Nichtigkeit der Abtretung).

Die BGH-Rechtsprechung habe klargestellt, dass Rechtsdienstleistungen ohne entsprechenden Erlaubnistatbestand im Sinne des § 3 RDG verboten sind.

Standpunkt 2: Chancen der Digitalisierung nutzbar machen

Gegen einen derart strikten Umgang mit den als Inkassodienstleister tätigen Legal Techs sprach sich Prof. Dr. Volker Römermann, Rechtsanwalt in Hannover, im zweiten Impulsreferat aus.

Es bestehe zwar ein Wertungswiderspruch dahingehend, dass Anwälten die Vereinbarung eines Erfolgshonorars berufsrechtlich untersagt und der Forderungseinzug durch Legal Techs in der gängigen Form den Inkassounternehmen vorbehalten sei – welche im Gegensatz zu den Advokaten keine zwei Staatsexamina, sondern lediglich „Fachkunde“ nachweisen müssen. Diese Inkonsistenz könne jedoch auf zwei Wegen gelöst werden: Entweder man gebe den Anwälten die Vereinbarung von Erfolgshonoraren und die Prozessfinanzierung frei, oder aber man verbiete den Inkassodienstleistern ihre in der Praxis geübte Tätigkeit. Für eine derartige Restriktion fehle aber in Anbetracht des Art. 12 GG ein rechtfertigendes Gemeinwohlinteresse. Zudem seien die Mandanten in den Blick zu nehmen. Die heutige Inkassopraxis offeriere den "Rechtsuchenden" schnelle Gewissheit über die Rechtslage durch ein unkompliziertes, onlinebasiertes Verfahren. In einigen Anwendungsbeispielen könne der Verbraucher darüber hinaus die begehrte Leistung sofort in Anspruch nehmen, etwa nach einer Kündigung die Abfindung unmittelbar durch das Inkassounternehmen auf sein Konto überweisen lassen. Dies geschieht natürlich gegen den Abschlag einer Prämie für die Übernahme der Durchsetzungsrisiken. Dafür wird dem Arbeitnehmer im Gegenzug die Ungewissheit der langwierigen Rechtsverfolgung abgenommen.

Die Uneinigkeit bei der Beurteilung der Zulässigkeit bestimmter Legal Tech-Modelle entspringe der Auslegung des RDG: Denn wann liegt eine Prüfung eines Einzelfalls und somit eine den Anwälten vorbehaltene Rechtsdienstleistung vor (§ 2 Abs. 1 RDG)? Zu klären sei, ob das RDG mit "Einzelfallprüfung" eine tiefgreifende oder schon die nur simple rechtliche Beurteilung meint. Solange die rechtliche Einzelfallprüfung nicht vorliege und Inkassounternehmen sich somit im Rahmen ihrer durch das RDG eingeräumten Betätigung bewegen, konstituiere die Rechtslage nach dem anwaltlichen Berufsrecht klar nur eine Bindung der Anwälte. Für eine Analogie auf die Inkassos fehle es an einem vergleichbaren Sachverhalt.

Aber auch für Anwälte sei die Sinnhaftigkeit der berufsrechtlichen Schranken disputabel. Für das Verbot der Fremdkapitalbeteiligung (§ 59e BRAO) sei kein hinreichender Anlass zu erkennen: Warum sei die Unabhängigkeit der Anwälte bei der Kapitalaufnahme von nur einem Kreditgeber – klassischerweise einer Bank – weniger gefährdet als bei einer Öffnung für eine Vielzahl von Investoren? Die Kapitalbeschaffung sei abseits der normativen Regelungen des RDG ohnehin nur eine Frage des unternehmerischen Weitblicks: Wer zu Geld kommen müsse, komme auch zu Geld, selbst als Anwalt.

Von der verfassungswidrigen Berufsausübungsbeschränkung über das Sozietätsverbot bis zur Kapitalbeteiligung

Sodann starteten die sieben Diskutanten in die Podiumsdebatte, moderiert von Pia Lorenz, Chefredakteurin bei lto. Eröffnend führte Dr. Jan-Eike Andresen (myRight) die Probleme des Rechtssystems auf, denen Legal Tech Abhilfe schafft. Das sogenannte „rationale Desinteresse“ vieler Verbraucher an der Durchsetzung ihrer Rechte wurzele in (1.) den Kosten, (2.) der Komplexität sowie (3.) dem Zeitaufwand bei der Rechtsverfolgung.

Freiheit der Berufsausübung vs. Schutz vor unqualifizierter Rechtsberatung

Den Chancen der Tätigkeit von Legal Techs sollte sich der weitere Diskurs weniger widmen. Denn schnell waren die Teilnehmer wieder bei der Frage, wann der Einzug fremder Forderungen denn zulässig sei. Wie Dr. Daniel Halmer (wenigermiete.de) deutlich machte, ginge es dabei um eine Problematik ganz unabhängig von Technologie. Uneins sei man sich lediglich hinsichtlich des Tätigkeitsspielraums von Inkassounternehmen. Als Geschäftsführer eines Unternehmens, das nur zwei Tage zuvor Gegenstand einer BGH-Verhandlung war, konnte Halmer seine Auffassung der Rechtslage mit der Position der obersten Zivilrichter stützen: Das RDG „atme den Geist der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.“ Jenes hatte im Jahr 2002 über die Frage zu entscheiden, ob ein Inkassounternehmer seine Kunden darüber beraten darf, ob und in welcher Höhe diesen eine Forderung zusteht – und diese Praxis für Recht erkannt.[1] Das RDG sei unter Beachtung der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG auszulegen. Nicht zu erkennen seien auch substanzielle Gefahren für den Zedenten, wenn das Inkassobüro ihn zuvor über die Erfolgsaussichten der Forderungsgeltendmachung berät. Der Fall könne lediglich vom Inkasso verloren werden, einen schlechten Vergleich zum Ergebnis haben, oder nach einer unsachgemäßen Einschätzung der Erfolgsaussichten abgetreten werden. In all diesen Konstellation dürfte jedoch kein Risiko für den Gläubiger bestehen – jedenfalls keines vergleichbar mit dem eines Herzpatienten, der sich der approbationsfreien Behandlung und Therapiefreiheit eines Heilpraktikers unterwirft.

Dem entgegenhaltend stellte die Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins, Dr. Edith Kindermann, klar: Anliegen des RDG sei nicht nur der Schutz desjenigen, der Rechtsberatung in Anspruch nimmt. Insbesondere die Regulierung der Inkassodienstleistung ziele auf den Schutz der Schuldner der Zedenten. Die rechtliche Prüfung eines Einzelfalls im Sinne des RDG sei weiterhin immer dann gegeben, wenn aus Sicht des Betroffenen im Gegensatz zu einer nur abstrakten Auskunft über die Rechtslage keine nur standardisierte Prüfung erfolgt. Jede individuelle Prüfung sei aber Rechtsberatung und daher auch ohne einen Erlaubnistatbestand grundsätzlich verbotene Rechtsdienstleistung. Im Hinblick auf die rationale Apathie von Verbrauchern biete § 1 des Beratungshilfegesetzes die Voraussetzungen, Rechtssuchenden eine erschwingliche Durchsetzung ihrer Rechts zu ermöglichen.

Die Gretchenfrage: Woran ist die Zulässigkeit von Inkassodiensten zu knüpfen?

Prof. Henssler konkretisierte seinen im Eröffnungsvortrag dargelegten Standpunkt in der Diskussion. Wenn das Geschäftsmodell eines Legal Tech darauf abziele, fremde streitige Forderungen ohne Vollabtretung durchzusetzen, fehle es schon an der Postulationsfähigkeit. Eine derartige Tätigkeit entspreche im Wesen einer Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung und somit nicht mehr nur der Inkassodienstleistung. § 2 Abs. 2 S. 1 RDG qualifiziere den Einzug von Forderungen auf fremde Rechnung als Rechtsdienstleistung, die nur wegen des Registrierungs- und Erlaubnistatbestandes des § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG vom grundsätzlichen Verbot des § 3 RDG ausgenommen sei. Diese Erlaubnisnorm umfasse jedoch nur den außergerichtlichen Einzug von Forderungen für fremde Rechnung im eigenen Namen. Die erlaubte Inkassotätigkeit überschreiten würde aber die Prüfung der prozessualen Erfolgsaussichten der Forderungsdurchsetzung, falls die außergerichtliche Einziehung nicht gewinnbringend sei.[2] Ratio legis des Inkassoprivilegs des § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG sei die wirtschaftliche Funktion der Inkassos angesichts einer geringen Zahlungsbereitschaft der Schuldner. Bei der ernsthaften Unklarheit der Zahlungspflicht würden Inkassos mit einer gerichtlichen Durchsetzung den Gesetzeszweck überschreiten.[3]

Entgegnet wurde aus dem Publikum, das RDG regele das außergerichtliche Tätigwerden der Inkassobüros.[4] Ließen sie sich durch einen Anwalt vertreten, sei das Auftreten vor Gericht unproblematisch. Laut Henssler sei jedoch auch hier zu berücksichtigen, dass mit der Auswahl des gerichtlichen Vertreters und der Festsetzung des prozessualen Vorgehens die Anspruchsdurchsetzung in den Händen der Inkassounternehmen liegt, die somit eine Rechtsdienstleistung erbringen, welche nicht von ihrer gesetzlichen Erlaubnis gedeckt sei.

Kritisch betrachtet wurde auch die zwingende Schlussfolgerung, die mit der von der Streitigkeit der Forderung abhängigen Zulässigkeit der Inkassodienste einhergeht: Die Wirksamkeit einer Abtretung an Inkassobüros sei dann auch davon abhängig, ob sich der Schuldner vor oder nach Klageerhebung vergleicht. Zudem bliebe die Frage bestehen, wann eine Forderung überhaupt streitig sei. Ist ein aussichtsreiches Bestreiten erforderlich? Oder ist schon ausreichend, dass der Schuldner nicht zahlt? Laut Prof. Henssler ginge es ausschließlich um die vorherige Streitigkeit, die mit einem nachträglichen Bestreiten nichts zu tun habe. Für Dr. Halmer reichte dies jedoch als klar abgrenzendes Kriterium angesichts möglicher vorgerichtlicher Tätigkeiten der Inkassounternehmen nicht aus. Wie streitig ist eine Forderung, wenn ein vorgerichtlicher Vergleichsversuch scheitert? Diese Frage sei vor allem in Anbetracht der Untersagungsverfügungen zu klären, die die zuständigen Behörden allein bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Inkassodienstleistung aussprechen können.

Die Antinomie von anwaltlicher Unabhängigkeit und Fremdbeteiligung

Neben Vertretern der Anwaltschaft und der Legal Tech-Szene äußerte sich seitens der Politik auch Ministerialrat Rainer Kaul, Referatsleiter im BMJV. Die für Inkassounternehmen zulässige Tätigkeit ginge nicht weiter als der Forderungseinzug – für alles darüber hinaus sei eine Befähigung zum Richteramt nötig. Zur allgemeineren Frage einer anwaltsrechtlichen Reform griff Kaul die „Eckpunkte für eine Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften“ auf, die das BMJV am 27.08.2019 vorgelegt hatte.

Die Anwaltschaft befürwortet die darin vorgeschlagene Förderung der interprofessionellen Zusammenarbeit, mit der Maßgabe, dass neben der Gewährleistung der Berufsrechtskonformität auch die Vorgaben des § 43e BRAO hinsichtlich des Verschwiegenheitsschutzes für die neuen Sozietätsmitglieder eine gesetzliche Verankerung findet. Die vorgeschlagene Öffnung der sozietätsfähigen Berufe wurde unter den Diskutanten allerdings als konkretisierungsbedürftig angesehen. Die Reichweite des Merkmals der „vereinbaren Berufe“, mit denen Anwälte eine Sozietät gründen dürfen sollen, wurde teils als nicht befriedigend empfunden. In seinem Formulierungsvorschlag zu § 59a BRAO aus dem Dezember 2017 zählte der DAV etwa Architekten, Ingenieure, Mediatoren, Volks- und Betriebswirte, Sachverständige und die in § 203 Abs. 1 Nr. 1-3 StGB genannten Berufe zu den mit dem des Anwalts vereinbaren.[5] Prof. Henssler hatte diesen Kreis der zulässigen Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft in seinem Diskussionsvorschlag zum anwaltlichen Gesellschaftsrechts von 2018 in einen geänderten § 59b Abs. 1 BRAO übernommen.[6] IT-Fachleute und Softwareentwickler zählen danach nicht zu den vereinbaren Berufen. Im Gegensatz dazu wird in Anbetracht der durch Art.12 GG geschützten Berufsfreiheit teilweise nur ein Ausschluss der im Sinne der §§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO mit dem Beruf des Anwalts unvereinbaren Zweitberufe, als rechtfertigungsfähig angesehen.[7] Für Kaul ist jedenfalls bei einer Erlaubnis der Beteiligung von IT-Fachkräften das Beibehalten der Eingrenzung sozietätsfähiger Berufe schwer zu legitimieren.

Mit einer grundsätzlichen Bereitschaft, reine Kapitalbeteiligungen an Anwaltskanzleien zu ermöglichen, die für ein Vordringen in den Legal Tech-Markt Investitionen tätigen müssen, stimmte Rainer Kaul nicht mit der Position von Dr. Kindermann und des DAV überein. Letztere sehen keinen Bedarf für die Freigabe von Wagniskapital- oder zweckgebundenen Beteiligungen und wollen den Grundsatz der aktiven Mitarbeit der Gesellschafter uneingeschränkt aufrechterhalten.[8] Um bei einem Aufrechterhalten des Fremdbesitzverbotes die Benachteiligung der Anwaltschaft in Sachen Investitionsmöglichkeiten auszugleichen, bliebe dann allerdings nur, den Inkassounternehmen ihre Tätigkeit in der derzeitigen Ausprägung zu untersagen.

Auf die Folgen einer Öffnung der Rechtsberatung für Inkassodienstleister wies Dr. Thomas Remmers hin, Vizepräsident der Bundesrechtsanwaltskammer. Zu bedenken sei die Diskrepanz zwischen der anwaltlichen Haftung und der bloß unternehmerischen Haftung der Inkassounternehmen. Es brauche ein Berufsrecht, das für alle Rechtsdienstleister gelte – ohne eine Individuallösung für Inkassounternehmen.

Offen blieb für Prof. Römermann die Frage des konkreten Risikos bei der Freigabe von Erfolgshonoraren auch für die Anwaltschaft, um dadurch ein „Level Playing Field“ zu schaffen. Seien Anwälte derart unmäßig und skrupellos, dass sie nur in den straffen Ketten der aktuellen berufsrechtlichen Beschränkungen zu bändigen seien?

Das gemeinsame Anliegen: Ein Nebeneinander mit klaren Regeln

Einig waren sich die Teilnehmer der Tagung in einer Sache weitestgehend: Die berufsrechtlichen Bindungen der Anwaltschaft sind überholt. Es bedürfe eines ganzheitlichen Regelungskonzepts, das die Existenz von Anwälten und Legal Tech nebeneinander sicherstelle. Laut Dr. Kindermann müsse dabei das Gesamtgefüge regulierter Rechtsdienstleistungen Berücksichtigung finden. Für Dr. Halmer muss ein solcher Rahmen Rechtssicherheit für Inkassounternehmen gewährleisten; andernfalls würden ausländische Anbieter den Markt übernehmen. Was für Dr. Remmers dem Anwalt nach dem Einzug der Maschinen in die Arbeit von morgen bleibt, ist die Vertrauensbasis zum Mandanten. Prof. Henssler geht es vorrangig darum, dass sich die Anwaltschaft für die Chancen und Risiken der Digitalisierung gewappnet weiß. Dafür sei eine BRAO-Reform nötig, eine vollständige Freigabe gerichtlicher Vertretungsbefugnis für Inkassos jedoch unsachgemäß. Dr. Andresen konnte einwenden, dass der Konkurrenzschutz der Anwaltschaft kein Argument dafür sei, Inkassobüros die ihrer Tätigkeit genuine rechtliche Beratung zu verbieten. Herrn Kaul hält ebenfalls ein Überdenken von Provisions-, Sozietäts- und Kapitalbeteiligungsverbot für erforderlich. Um Anwälten diese Freiheiten gewähren zu können, will Prof. Römermann maßgeblich das Vertrauen in die Integrität der Anwaltschaft stärken. Für ihn gilt es nun sogar, „den schönsten aller Berufe vor dem Untergang zu bewahren.“

[1] BVerfG, 20.02.2002 – 1 BvR 423/99.

[2] Henssler, Prozessfinanzierende Inkassodienstleister – Befreit von den Schranken des anwaltlichen Berufsrechts?, in: NJW 2019, 545, 546.

[3] Ebd.

[4] Vgl. §§ 1 Abs. 1 S. 1, 3 RDG; Die gerichtliche Vertretung wird durch die Verfahrensordnungen geregelt. (Henssler, Prozessfinanzierende Inkassodienstleister – Befreit von den Schranken des anwaltlichen Berufsrechts?, in: NJW 2015, S.545.)

[5] DAV, Stellungnahme Nr.: 58/2017, S.3f.

[6] Henssler, DAV-Diskussionsvorschlag zum anwaltlichen Gesellschaftsrecht – AnwBl Online 2018, S.571.

[7] Zur Verfassungswidrigkeit des Sozietätsverbots des § 59a Abs.1 S.1 BRAO etwa Uwer, Die Anwaltschaft und das vermeintliche Fremdbesitzverbot, in: LTO, 17.10.2019. URL: www.lto.de/recht/juristen/b/eckpunkte-brao-reform-venture-capital-legal-tech-fremdbesitzverbot-kapitalbeteiligung/, Stand 21.10.2019.

[8] DAV, Stellungnahme Nr.: 8/2019 – AnwBl Online 2019, S.272.